신옥주 전북대학교 법학전문대학원 교수

국회는 최고 규범인 헌법의 내용에 맞게 법률을 제정해야 한다. 그러나 혼인과 가족생활과 관련이 있는 법령에서는 여전히 차별과 배제가 존재하고 있어 헌법에서 보장되는 인간의 존엄과 가치, 차별금지 및 평등권, 혼인과 가족생활에 대한 기본권이 제대로 관철되고 있지 못하다. 

한편 법률은 사회상황을 반영할 필요가 있다. 우리나라에서 혼인과 가족에 대한 사회 및 국민의 인식은 매우 크게 변하고 있다. 2019년 기준으로 1인 가구 비중이 전체의 30.2%, 2인 이하인 가구는 절반을 넘어 전체 가구의 58.0% 차지하고 있다. 혼인 감소, 만혼화 현상의 고착화, 결혼 후 자녀 출산을 꺼리는 경향 등으로 가족 구성 지연 및 생애주기 다각화도 뚜렷하다.

2020년 통계청에 따르면 결혼하면 자녀를 가져야 한다’ 는 의견은 20대 47.5%, 30대 59%, 60세 이상 87.9%이다. 2020년 여성가족부의 가족다양성에 대한 국민인식조사에 따르면 동거 67%, 비혼출산 48.3% 등에 대한 사회적 공감대도 높아지는 경향이다. 

이러한 흐름속에 지난 4월 27일 제4차 건강가정기본계획이 발표됐다. 이 계획에서는 자녀의 성 결정방식을 부성우선원칙에서 부모협의원칙으로 전환하고, 건강가정기본법상 ‘건강가정’ 용어와 법제3조 가족의 정의를 개정한다는 내용을 담고 있다. 이러한 내용은 혼인과 가족생활영역의 법규정들에서 기본적 인권이 보장될 수 있도록 하고, 사회현실과 국민인식 변화에 부응함으로써 법과 현실의 간극을 좁힌다는 점에서도 중요한 의의를 갖는다. 

그러나 다른 한편으로는 기본계획의 부성주의원칙과 다양한 가족의 포용에 대한 반대여론도 적지 않은 것이 사실이다.

먼저 부성주의원칙을 두고서는 부부 의견이 일치하지 않을시 심각한 문제가 발생할 소지가 있고, 모성으로 합의해도 집안 어른들의 반대시 모성을 관철하기 어려워 실효성이 없다는 입장을 살펴볼 필요가 있다. 

헌법재판소는 ‘가족제도가 비록 역사적ㆍ사회적 산물이라는 특성을 지니고 있다 하더라도 헌법의 우위로부터 벗어날 수 없고, 가족법이 헌법이념의 실현에 장애를 초래하고 헌법규범과 현실과의 괴리를 고착시키는데 일조하고 있다면 그러한 가족법은 수정되어야 한다’는 점을 명백하게 하고 있다. 

헌법 제36조 제1항에서 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다’고 했으며, 민법 제781조 제1항에서는 ‘자는 부의 성과 본을 따른다. 다만, 부모가 혼인신고시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다’고 규정하고 있어 자녀에게 부성을 부여하는 것을 원칙으로 하고 예외적으로 혼인신고시 남녀가 모성을 자녀의 성으로 쓸 것을 협의하는 경우, 자녀가 모성을 따를 수 있도록 하고 있다. 

그러나 부성주의원칙은 부와 남성을 가족의 중심에 두고 가부장적 가치질서를 유지·강화하는 기능을 가진다. 가족 내에서 모계혈통을 나타내는 모의 성은 자녀에게 나타나지 않고 사라지게 되므로 인간의 존엄과 평등에 기초한 혼인과 가족생활을 규정한 제36조 제1항에 반한다. 따라서 민법 제781조 제1항을 개정하해 자녀의 성 결정은 출생신고시 부모의 합의를 원칙으로 할 필요가 있다.

부부합의원칙으로 전환되는 경우 합의를 하지 못하는 경우에 대해서는 입법자가 부부합의로 자녀성을 정하는 다양한 입법례를 참조해 정할 수 있을 것으로 판단된다. 합의를 하더라도 시부모 등의 반대로 모성 등이 현실적으로 관철될 수 없는 경우도 발생할 수 있다. 그러나 이러한 실효성을 근거로 위헌적인 부성주의원칙을 유지하는 것보다는 합헌적인 부부합의원칙으로 전환하고 현실적인 문제는 당사자가 헤쳐 나갈 수 있는 권한을 주는 것이 더욱 바람직하다. 

정영애 여성가족부 장관이 27일 오전 정부서울청사에서 ‘제 4차 건강가정기본계획’을 발표하고 있다. (사진=여성가족부)

건강가정건강가정기본법의 가족개념 확대를 위한 개정에 대해 반대하는 견해도 적지 않다. 혈연과 가족중심의 가족개념을 벗어나 다양한 가족을 포섭하는 것이 동성혼을 인정하는 것이어서 혼인은 남녀의 결합이라고 보는 헌법에 반하고, 비혼, 미혼모 등을 양산하며 이혼을 통해 가족해체를 조장해 건강한 가정을 이루고 유지할 수 없게 한다는 주장이다.

건강가정은 건강가정기본법 제3조 3.에 따라 가족구성원의 욕구가 충족되고 인간다운 삶이 보장되는 가정을 말한다. 가치중립적 규정이지만 가족은 ‘혼인ㆍ혈연ㆍ입양’으로 이뤄지고, 가정은 가족구성원이 생계 또는 주거를 함께 하는 생활공동체라고 정의하고 있다. 결국 혼인을 통한 가족과 가정만이 정상적이고 건강한 가정이며, 해체되어서는 안 된다는 하는 관점이 들어있는 것이다. 이러한 시각은 법제21조 제4항에서 ‘한부모가족, 노인단독가정, 장애인가정, 미혼모가정, 공동생활가정, 자활공동체 등 사회적 보호를 필요로 하는’ 비정상적인 요보호가정으로 보고 있다는 점에서도 잘 드러난다. 

또한 헌법 제36조에서는 ‘혼인과 가족생활은…’이라고 규정함으로써 혼인의 자유와 가족구성의 자유를 각각 보장한다. 혼인을 통한 가족의 구성은 가족의 한 유형일 뿐, 혼인을 하지 않고 가족을 구성하는 방법은 매우 다양하다. 따라서 가족의 개념을 확대하는 것과 동성간의 혼인을 인정하는 것은 직접관련성이 적다고 할 것이다. 

우리사회에는 사실혼, 동거, 돌봄가정 등 매우 다양한 가족형태가 존재하는데, 이러한 가족형태를 가족으로 보지 않고 건강가정기본법상의 서비스를 제공하지 않는 것은 가족유형에 따른 차별로서 헌법방의 차별금지원칙에 반한다. 국가인권위원회도 건강가정기본법상 혼인 및 혈연 중심의 가족·가정의 개념이 이에 벗어난 가족 및 가정형태를 비정상적으로 인식하고 이들 가족에 대한 차별을 초래할 우려가 있다고 보고 개정을 권고한 바가 있다. 건강가정기본법의 개정을 통해 건강가정의 개념삭제와 더불어 사실혼, 동거, 돌봄 등을 통한 다양한 형태의 가족들을 가족개념에 포함시킬 필요가 있다. 

제4차 건강가정기본계획에 따라 민법의 부성주의원칙이 양성평등한 부부합의원칙으로 전환되고, 건강가정기본법의 가족개념개정을 통해 가족형태에 따른 차별과 배제가 사라지고 다양한 가족이 우리사회에 포용될 수 있을 것으로 기대된다.