인터넷 하면 우리나라에서는 네이버나 다음을 떠올리고 미국에서는 구글이나 야후를 떠올린다. 우리는 이들을 인터넷 포털 또는 웹 포털이라고 부른다. 포털은 인터넷에 산재해 있는 정보를 찾아주는 검색 엔진을 기본으로 하여, 이메일이나 메신저, 뉴스, 커뮤니티 서비스 등 다양한 영역에 걸쳐 활동하고 있다. 외국의 포털은 전문분야별로 특화한 서비스를 제공한다. 검색엔진에 주안을 두는 구글이나 동영상 공유 서비스에 특화한 유튜브가 대표적이다. 포털이 어떠한 서비스를 제공하든 법적 책임 문제를 피할 수는 없다. ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’은 음란물 유통, 명예훼손, 청소년 보호, 사행행위 등을 금지할 뿐만 아니라 그 교사나 방조도 금지하고 있다. 우리나라 포털은 외국과는 달리, 백과사전식 서비스를 선호한다. 그러다 보니 법적 책임 전선이 더욱 넓다.

포털의 모든 서비스 형태가 저작권법상 ‘논란’ 대상

포털은 최근 저작권 문제로 더욱 고민하고 있다. 저작권법상 모든 권리자가 포털의 모든 서비스 형태에 대해 시비를 걸고 있는 양상이다. 음반사나 작사·작곡자, 영화사, 신문사 등은 하루가 멀다 하고 포털을 상대로 형사 고소하거나 손해배상을 청구하고 있다. 이들은 포털의 저작권 침해 내지 방조가 도를 넘었다고 주장한다.

인터넷 포털을 포함하는 이른바 온라인서비스제공자(online service provider:OSP)에 대한 법적 공방은 미국에서 시작됐다. 1993년 미국 플로리다 연방지방법원이 가입자가 올려놓은 플레이보이 잡지 사진에 대해 전자게시판 운영자에게 저작권 침해 판단을 내린 이래, 다수의 판결을 통해 OSP의 저작권 침해 법리를 축적해 왔다. 미국 판례에 따르면, OSP의 책임은 제3자의 행위에 대한 2차적 책임이고 그것은 기여책임(contributory liability) 또는 대위책임(vicarious liability)으로 요약할 수 있다.

우리나라에서도 1999년 서울민사지방법원이 중앙대학교 홈페이지 자료실에 올라 있는 멀티미디어 저작도구(소프트웨어)에 대한 저작권 침해 여부를 다룬 이후 여러 사건 판결을 통해 OSP 책임 이론을 다듬어 왔다. 우리 법에서는 OSP의 법적 책임은 제3자의 행위에 의한 2차적 책임(secondary liability)이라고 한다. 이 점에서는 미국 이론과 동일하다. 그러나 책임의 본질은 다르다. 우리 법에 따르면, OSP는 제3자의 침해를 유인·야기하거나 조력한 데 고의나 과실이 존재한다면 민법상 방조에 의한 공동불법행위를 하는 것이고, 방조한 데 고의가 있다면 형법상 종범 내지 방조범이 된다고 한다. OSP가 운영하는 사이트는 제3자가 제작하거나 가져다놓은 콘텐츠로 채워져 있으므로 방조행위의 존재 여부가 OSP에 대한 책임 판단의 근간을 이룰 것이다.


2007년 12월 14일 소리바다 판결 상고심에서 우리 대법원은 방조행위에 관해 주목할 만한 견해를 피력하였다.
“방조행위란 정범의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위로서, 정범의 복제권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 복제권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 복제권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함하며…, 정범에 의해 실행되는 복제권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고…, 정범의 복제권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다.”(대법원)

대법원은 이어서, 소리바다 운영자가 공유 음악 파일이 대부분 불법 복제물이라는 것을 예견하면서도 해당 P2P 프로그램을 무료로 제공하였고, 소리바다 서버가 이용자의 접속정보(이용자의 IP 주소 등)를 보관하고 다른 이용자들에게 해당 정보를 제공하여 파일을 검색하고 최적 다운로드 위치를 찾게 해주는 한편, 소리바다 운영자가 직접 운영상태를 점검했다는 점 등을 들어 운영자에게 방조책임을 인정하였다.

저 유명한 미국의 1998년 디지털밀레니엄저작권법(Digital Millennium Copyright Act:DMCA)은 OSP에 대한 통지와 삭제(Notice and Takedown; NTD) 절차를 성문화했다. 이 절차는 권리자가 자신의 저작물이 인터넷에 올려 있으면 그 사실을 OSP에게 통지하고 OSP는 해당 저작물을 인터넷에서 제거함으로써 법적 책임을 벗어나는 구조로 돼 있다. DMCA는 OSP의 법적 책임 이론을 여전히 판례에 맡겨두면서 절차적인 방법에 의한 면책 규정(safe harbor)을 두어 한편으로는 저작권도 보호하고 다른 한편으로는 OSP의 사업적 이익도 확보해주려 하였다. 이 절차 규정은 각국의 저작권법에 지대한 영향을 미쳤다. 유럽연합 27개국이 유럽연합 지침을 수용하면서 이 규정을 도입하였고, 우리나라와 중국도 법개정을 통해 유사한 조항을 마련한 바 있다. 저작권법 역사에서 이 절차 규정은 커다란 의의를 가지는 것이었으나 권리자들은 여전히 인터넷 저작권 침해로 괴로워하고 있다.


순경 열 명이 도둑 하나 잡지 못한다고 한다. 인터넷 저작권 침해에 꼭 맞는 말이다. 신분도 인상착의도 알 수 없는 사람들이 시도 때도 없이 국경을 넘나들면서 활동하기 때문이다. 게다가 인터넷 침해는 ‘다품종 소량침해’가 일반적이다. ‘대량침해’ 방식은 거의 존재하지 않는다. 미국과 상당수의 국가들이 채택한 통지와 삭제 절차 규정은 권리자와 OSP간에 1대1 관계를 염두에 두고 있다. 하나를 요구하면 하나를 들어주는 식이다. 이래서는 저작권 침해가 말끔히 사라지기 어렵다. 그래서 등장한 것이 우리 저작권법 제104조이다. 이것은 ‘다품종 소량침해’에 효과적이고 적극적으로 대응하기 위한 것으로, P2P 서비스제공자에게 불법 복제물 전송을 차단하기 위한 기술적 조치(필터링)를 강제하고 있다. 이 규정은 필터링 기술이 실제로 용이하게 적용될 수 있다면 저작권 침해가 획기적으로 줄어들 수 있다는 사실을 경험적으로 확인해주었다.

포털의 저작권 책임 공방이 가열되고 있는 지금, 이제까지의 공방은 시작에 지나지 않는다는 느낌이다. 포털은 인터넷의 대문이고 소통의 창문이다. 포털을 통하지 않는 지식이나 정보, 콘텐츠는 없다. 인터넷이 진화하면 할수록 포털의 중요성은 더욱 커질 것이고, 이에 비례하여 포털의 책임 공방은 더욱 거세질 것이다. 포털이 불법 복제물 유통을 근원적으로 차단할 수 있다면 문제는 간단하지만 이 또한 쉬운 것은 아니다.

불법 침해물을 잠재적으로 언제나 안고 살아야 하는 숙명에 있는 포털이 지금보다 안정적인 모범 영업 모델을 정착시키고 싶다면 저작권자들과 끊임없는 대화 창구를 열어놓고 그들에게 자신의 영업 모델에 대한 비전을 제시하고, 수익의 배분에 적극적인 자세를 보여야 할 것 같다. 과거의 경험이 오늘의 숙제를 푸는 데 가르침을 준다. 2000년 전후하여 PC통신을 통한 MP3 파일 유통에 많은 사업자들이 뛰어들었다. 이들은 저작권 처리의 중요성을 망각한 채 섣불리 사업을 벌이다가 1~2년 안에 조용히 사업을 접었다. 그 후 여러 음악 유통 모델이 나타났다 사라졌다. 한편, 미국 P2P 서비스 냅스터가 인터넷에서 자취를 감춘 직후인 2001년 등장한 새로운 영업 모델 ‘i-Tunes’는 지금껏 전세계 음악 애호가들이 사랑하는 사이트로 남아 있다. 이 모델은 인터넷 사업자와 권리자간의 상생 모델로 여전히 인구에 회자하고 있다.